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Schein oder Sein – Selbst­stän­di­ge Köche und Kell­ner

Selb­stän­di­ger  oder Ange­stell­ter – auch im Hotel- und Gast­stät­ten­ge­wer­be bie­ten eine Viel­zahl von Köchen oder Restau­rant­fach­leu­ten ihre Diens­te als Selb­stän­di­ge an. In der täg­li­chen Pra­xis  stellt sich aber die Fra­ge – sind sie tat­säch­lich selb­stän­dig?

Sehr häu­fig wer­den wir mit die­ser Fra­ge kon­fron­tiert, und gera­de vor dem Hin­ter­grund der Per­so­nal­sor­gen in unse­rer Bran­che und des zum 01. Janu­ar 2015 gel­ten­den Min­dest­loh­nes scheint dies ein Aus­weg. Doch in der Regel ist es kei­ner, son­dern eine abhän­gi­ge Beschäf­ti­gung mit Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflicht, für die im Nach­hin­ein auch Sozi­al­ab­ga­ben abge­führt wer­den müs­sen und zwar Arbeit­ge­ber- und Arbeit­neh­mer­an­teil.

Unter dem Aspekt des Min­dest­loh­nes sind „ech­te“ Miet­kö­che Selb­stän­di­ge, für die der Min­dest­lohn nicht gilt.

Aber die meis­ten Ein­satz­be­rei­che, in denen Köche zum Ein­satz kom­men, die sich als sog. Miet­kö­che anbie­ten und auch als Selb­stän­di­ge abrech­nen, teil­wei­se sogar mit Umsatz­steu­er, sind genau genom­men Arbeits­ver­hält­nis­se, da es sich dabei um Aus­hil­fen bei Ver­an­stal­tun­gen, Urlaubs- oder Krank­heits­ver­tre­tun­gen han­delt.

Bei den sog. Miet­kell­nern sind eigent­lich kei­ne Kon­stel­la­tio­nen vor­stell­bar, in denen eine selb­stän­di­ge Tätig­keit aus­ge­übt wer­den könn­te. Mit­ar­bei­ter im Ser­vice sind vor­wie­gend damit beschäf­tigt, die Gäs­te des Auf­trag­ge­bers als Ver­trags­part­ner (also des gast­ge­werb­li­chen Unter­neh­mers)  zu bera­ten und den ent­spre­chen­den Ser­vice zu rea­li­sie­ren. Somit sind sie klar wei­sungs­ge­bun­den. So urteil­te das LSG Hes­sen bereits 1991 (Az: L 1 Kr 1217/89). „Die „Ver­mitt­lung” von Geschäf­ten” setzt … eine Ein­wir­kung des Geschäfts­mit­t­lers auf die Wil­lens­ent­schei­dung des Kun­den zur Ertei­lung eines Auf­tra­ges vor­aus, die jeder Gast eines Lokals aber schon mit des­sen Betre­ten selbst getrof­fen hat”

Für die Abgren­zung zwi­schen selb­stän­di­ger Beschäf­ti­gung und einem sozi­al­ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Arbeits­ver­hält­nis kommt es nicht auf die Bezeich­nung im Ver­trag an oder dar­auf, ob der Ver­trags­part­ner als Mietkoch/Mietmitarbeiter oder Ser­vice — Dienst­leis­ter bezeich­net ist  und ein  Gewer­be ange­mel­det hat.

Nach der Recht­spre­chung des BAG ist Arbeit­neh­mer, wer auf­grund eines pri­vat­recht­li­chen Ver­tra­ges im Diens­te eines ande­ren zur Leis­tung wei­sungs­ge­bun­de­ner, fremd­be­stimm­ter Arbeit in per­sön­li­cher Abhän­gig­keit ver­pflich­tet ist (vgl. BAG, Urt. v. 29.5.2002 — 5 AZR 161/01, NZA 2002, 1232; BAG, Beschl. v. 16.2.2000, NZA 2000, 385).

Wer nach den Wei­sun­gen eines ande­ren tätig wird, ist fremd­be­stimmt und damit per­sön­lich abhän­gig und kann nicht selb­stän­dig sein. Wei­sungs­ge­bun­den ist, wer zur Leis­tung der geschul­de­ten Diens­te nach Wei­sung und unter Lei­tung eines ande­ren ver­pflich­tet ist.

Dabei bestimmt der Dienst­herr Zeit, Ort und Inhalt der Arbeit und es ist ins­be­son­de­re die Ein­ge­bun­den­heit in den Betrieb zu beur­tei­len. Die­se dürf­te eben bei Köchen und vor allem bei Ser­vice­mit­ar­bei­tern,  regel­mä­ßig gege­ben sein.

Abwei­chend jedoch könn­te ein Ein­satz als Selb­stän­di­ger bei einem Koch dann zu beja­hen  sein, wenn die­ser bei­spiels­wei­se als Spe­zia­li­tä­ten­koch eine Spe­zia­li­tä­ten-Woche anbie­tet, die­se plant, die Waren lie­fert, das Ange­bot für die Gäs­te erstellt und schließ­lich rea­li­siert.

Fer­ner wäre die Lie­fe­rung von Halb­fer­tig- oder Fer­tig­pro­duk­ten durch einen Koch für eine Ver­an­stal­tung, aber auch das a la car­te – Geschäft mög­lich. Dabei wird jedoch Gegen­stand des Ver­tra­ges kei­ne Arbeits­leis­tung als Dienst­leis­tung, son­dern ein Werk- oder Werk­lie­fer­ver­trag geschlos­sen.

Ach­tung Schein­selb­stän­dig­keit

Schein­selb­stän­dig­keit liegt vor, wenn jemand zwar nach der zu Grun­de lie­gen­den Ver­trags­ge­stal­tung selb­stän­di­ge Dienst- oder Werks­leis­tun­gen für ein frem­des Unter­neh­men erbringt, tat­säch­lich aber nicht­selb­stän­di­ge Arbei­ten in einem Arbeits­ver­hält­nis leis­tet. Dies hat zur Kon­se­quenz, dass Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge und Lohn­steu­er zu zah­len sind.

So nor­miert § 7 SGB IV, dass Beschäf­ti­gung, die nicht­selb­stän­di­ge Arbeit, ins­be­son­de­re in einem Arbeits­ver­hält­nis ist. Anhalts­punk­te für eine Beschäf­ti­gung sind eine Tätig­keit nach Wei­sun­gen und eine Ein­glie­de­rung in die Arbeits­or­ga­ni­sa­ti­on des Wei­sungs­ge­bers.

Im Ergeb­nis von Betriebs­prü­fun­gen wird so man­che von bei­den Sei­ten gewünsch­te Selb­stän­dig­keit nicht aner­kannt, was zu Nach­for­de­run­gen der gesam­ten Sozi­al­ab­ga­ben und der Lohn­steu­er zzgl. Zin­sen führt. Die­se For­de­run­gen wer­den bei dem Auf­trag­ge­ber gel­tend gemacht, inwie­weit die­ser sich im Innen­ver­hält­nis gegen­über dem Auf­trag­neh­mer schad­los hal­ten kann, wird auf den Ein­zel­fall ankom­men.

Gern bera­ten wir Sie zu die­sem The­ma.

Im zwölf­ten Bericht der Bun­des­re­gie­rung über die Aus­wir­kun­gen des Geset­zes zur Bekämp­fung der ille­ga­len Beschäf­ti­gung, der im Okto­ber 2013 dem Bun­des­tag vor­ge­legt wur­de, heißt es:

….Dar­über hin­aus ist im Berichts­zeit­raum ein ver­stärk­ter Miss­brauch grund­sätz­lich lega­ler Ver­trags­kon­struk­tio­nen in wei­te­ren Bran­chen (zum Bei­spiel selbst­stän­di­ge Köche in frem­dem Gas­tro­no­mie­be­trieb, selb­stän­di­ge Fri­seu­re ohne eige­nes Geschäfts­lo­kal) bezie­hungs­wei­se im Wege einer Detail­de­fi­ni­ti­on ein­zel­ner Ver­ar­bei­tungs- oder Ver­wal­tungs­schrit­te (zum Bei­spiel Regal­ein­räu­mer in Super­märk­ten) als eigen­stän­di­ge und abtrenn­ba­re Dienst- oder Werk­leis­tun­gen und ihre Betriebs­aus­la­ge­run­gen fest­zu­stel­len.“

Dazu aktu­el­le Arti­kel:

http://gastgewerbe-magazin.de/vorsicht-bei-selbststaendigen-kraeften-33341

http://cook-and-sell.de/ku-ci-management/455-mietkoeche-schein-oder-sein.html?showall=

http://www.hollyfood-gmbh.de/sonstiges/recht–ordnung/index.html

 

Ver­tie­fend emp­feh­len wir das Merk­blatt der IHK Ber­lin unter:

http://www.ihk-berlin.de/linkableblob/bihk24/recht_und_steuern/downloads/816422/.24./data/Merkblatt_Scheinselbststaendigkeit_Arbeitnehmeraehnliche_Selbsts-data.pdf

 

Wei­ter­hin gibt es Infor­ma­tio­nen zum The­ma bei der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung Bund unter:

http://www.deutsche-rentenversicherung.de/Allgemein/de/Inhalt/2_Rente_Reha/01_rente/01_grundwissen/01_wer_ist_pflichtversichert/01a_selbststaendige/04_personen_mit_einem_auftraggeber.html

 

Prüf­pro­gramm des Bun­des­mi­nis­te­ri­ums für Wirt­schaft:

http://www.existenzgruender.de/DE/Weg-in-die-Selbstaendigkeit/Vorbereitung/Gruendungswissen/Personal/Scheinselbstaendigkeit/inhalt.html

 

Pra­xis­bei­spie­le der Deut­schen Ren­ten­ver­si­che­rung:

Bedie­nungs­per­so­nal in Gas­tro­no­mie­be­trie­ben

Das in Gas­tro­no­mie­be­trie­ben täti­ge Bedie­nungs­per­so­nal, das ein Gewer­be zur „Ver­mitt­lung von Spei­sen und Geträn­ken“ ange­mel­det hat, ist nach dem Gesamt­bild der aus­ge­üb­ten Tä-tig­keit weder per­sön­lich noch sach­lich unab­hän­gig und übt des­halb kein Gewer­be aus. Der Schwer­punkt der Tätig­keit die­ser Per­so­nen, die in einer Gast­stät­te Gäs­te bedie­nen, liegt nicht in der „Ver­mitt­lung von Geschäf­ten“, da das Bedie­nungs­per­so­nal nicht maß­geb­lich auf die Wil­lens­ent­schei­dung der Gäs­te zur Ertei­lung eines Auf­tra­ges ein­wir­ken, die­se liegt bei Betre­ten der Gast­stät­te schon vor (Urteil des Hes­si­schen LSG vom 06.06.1991 — L 1 Kr 1217/89 -, Die Bei­trä­ge 1993, 482; so auch Urteil des LSG Baden-Würt­tem­berg vom 10.12.2008 — L 5 R 5976/07 -).

Mes­se­hos­tes­sen/-hosts

Im nor­ma­len Agen­tur­be­trieb, in dem für Kun­den Ver­an­stal­tun­gen orga­ni­siert und nicht die Arbeit­neh­mer über­las­sen wer­den, sind Hostessen/Hosts in der Regel als Arbeit­neh­mer zu betrach­ten. Hier­für spricht die weit­ge­hen­de Wei­sungs­be­fug­nis der Agen­tur bezie­hungs­wei­se ihres Kun­den betref­fend der Aus­füh­rung der Tätig­keit, ins­be­son­de­re in zeit­li­cher und fach­li-cher Hin­sicht (ver­glei­che auch Urteil des Hes­si­schen LSG vom 20.10.2005 — L 8/14 KR 334/04 -, www.sozialgerichtsbarkeit.de). Hin­zu kommt, dass die Hostessen/Hosts häu­fig nur für einen Auf­trag­ge­ber arbei­ten und regel­mä­ßig selbst kei­ne ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Arbeit-neh­mer beschäf­ti­gen.

 

Mehr unter:

http://www.deutsche-rentenversicherung.de/cae/servlet/contentblob/205782/publicationFile/1625/april_top1_rs_selbstaendigkeit_anlage5.pdf

 

Schein­selbst­stän­dig­keit — Ein­zel­fall-ABC – Dar­le­gun­gen der Tech­ni­ker-Kran­ken­kas­se

All­ge­mei­nes

Der Gesetz­ge­ber knüpft die Sozi­al­ver­si­che­rungs­pflicht in der Regel an den Sta­tus „Beschäf­tig­ter”, § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Die Eigen­schaft „Beschäf­tig­ter” wird aber häu­fig weder von Auf­trag­ge­bern noch von ihren Ver­trags­part­nern gewollt. Das Ziel ihrer Bemü­hun­gen um ein kos­ten­güns­ti­ges Enga­ge­ment heißt „Selbst­stän­dig­keit” — und das am bes­ten völ­lig ver­si­che­rungs­frei. Dabei wird die von den Ver­trags­part­nern „ver­ein­bar­te Selbst­stän­dig­keit” oft nur mehr oder weni­ger über­zeu­gend nach außen gekehrt. In Wirk­lich­keit sind vie­le „selbst­stän­di­ge” Betä­ti­gun­gen abhän­gi­ge Beschäf­ti­gung. Die Selbst­stän­dig­keit ist bloß ein Schein, der am Ende eine Ver­si­che­rungs­pflicht doch recht­lich nicht ver­hin­dern kann.

 

Pra­xis­tipp:

Man erlebt es in der Pra­xis immer wie­der, dass sich Auf­trag­ge­ber und Auf­trag­neh­mer gegen­sei­tig in der — natür­lich fal­schen — Annah­me von Selbst­stän­dig­keit unter­stüt­zen. Das geschieht bis­wei­len aus Unwis­sen­heit, manch­mal aber auch ziel­ge­rich­tet mit dem Wil­len, Lohn­steu­er und Sozi­al­ver­si­che­rungs­bei­trä­ge zu hin­ter­zie­hen. Klar­heit kann hier das so genann­te Anfra­ge­ver­fah­ren nach § 7a SGB IV brin­gen (s. dazu das Stich­wort Schein­selbst­stän­dig­keit — Anfra­ge­ver­fah­ren).

 

Das Merk­mal Selbst­stän­dig­keit ist kei­ne Garan­tie für Ver­si­che­rungs­frei­heit in allen Ver­si­che­rungs­zwei­gen (s. dazu das Stich­wort Schein­selbst­stän­dig­keit — Ver­si­che­rungs­pflicht). So sieht § 2 Satz 1 Nr. 9 SGB VI für die gesetz­li­che Ren­ten­ver­si­che­rung vor:

 

Ver­si­che­rungs­pflich­tig sind selbst­stän­dig täti­ge … Per­so­nen, die a) im Zusam­men­hang mit ihrer selbst­stän­di­gen Tätig­keit regel­mä­ßig kei­nen ver­si­che­rungs­pflich­ti­gen Arbeit­neh­mer beschäf­ti­gen und b) auf Dau­er und im Wesent­li­chen nur für einen Auf­trag­ge­ber tätig sind”. Und das gilt für alle Selbst­stän­di­gen. Der schö­ne Schein von Selbst­stän­dig­keit glänzt damit — zumin­dest was die gesetz­li­che Ren­ten­ver­si­che­rung betrifft — gera­de bei Klein­un­ter­neh­mern und vie­len „frei­en Mit­ar­bei­tern”, deren Selbst­stän­dig­keit bloß vor­ge­scho­ben wird, nur kurz. Auch wenn sie in den übri­gen Zwei­gen der Sozi­al­ver­si­che­rung viel­leicht nicht ver­si­che­rungs­pflich­tig sind: in der Ren­ten­ver­si­che­rung sind sie es.

 

Pra­xis­bei­spie­le der Tech­ni­ker — Kran­ken­kas­se:

Gäs­te­be­treu­er

In der Regel sind Tätig­kei­ten in der Gas­tro­no­mie Beschäf­ti­gung. Nach den Umstän­den des Ein­zel­falls muss even­tu­ell auch zwi­schen Beschäf­ti­gung und fami­liä­rer Mit­hil­fe abge­grenzt wer­den (Mut­ter als „Gäs­te­be­treue­rin” in dem vom Sohn geführ­ten Hotel). Bei einer Gesamt­ab­wä­gung ist dann auch der Umstand zu berück­sich­ti­gen, dass die Gehalts­zah­lung — anders als unter frem­den Drit­ten — in bar erfol­gen soll. Das wider­spricht der Annah­me von Beschäf­ti­gung. „Ist anhand einer Gesamt­wür­di­gung aller Umstän­de fest­zu­stel­len, ob eine abhän­gi­ge Beschäf­ti­gung vor­liegt, kann die Art der Kon­to­füh­rung auch im Sozi­al­ver­si­che­rungs­recht als ein geeig­ne­tes Abgren­zungs­kri­te­ri­um zur Beur­tei­lung von Arbeits­ver­hält­nis­sen unter Ehe­gat­ten her­an­ge­zo­gen wer­den (…). Glei­ches muss dann für Arbeits­ver­hält­nis­se zwi­schen Eltern und Kin­dern gel­ten” (LSG Baden-Würt­tem­berg, 28.04.2009 — L 11 KR 2930/06 — mit dem Ergeb­nis, dass hier ein ver­si­che­rungs­pflich­ti­ges Beschäf­ti­gungs­ver­hält­nis ver­neint wur­de).

 

Kell­ner

Auch wenn die Tätig­kei­ten des Bedie­nungs­per­so­nals im Gast­ge­wer­be auch selbst­stän­dig — zum Bei­spiel durch den Gast­wirt — aus­ge­übt wer­den kön­nen, spricht beim Enga­ge­ment frem­der Drit­ter (hier als „Ver­mitt­ler von Spei­sen und Geträn­ken”) doch eher alles für eine abhän­gi­ge Beschäf­ti­gung. Das ist umso mehr der Fall, als die Auf­ga­be der im Ver­trag als „Auf­trag­neh­mer” bezeich­ne­ten Per­so­nen vor­wie­gend dar­in besteht, die Gäs­te des Auf­trag­ge­bers in des­sen Gar­ten­wirt­schaft zu bedie­nen (Auf­neh­men der Bestel­lung, Wei­ter­ga­be an die Küche, Ser­vie­ren und Abrech­nen). Hier­bei han­delt es sich um Tätig­kei­ten, die mit der blo­ßen Ver­mitt­lung von Geschäfts­ab­schlüs­sen nichts zu tun haben. Das Glei­che gilt für das Auf­stel­len, Säu­bern und Instand­set­zen der in dem Gar­ten­lo­kal vor­han­de­nen Möbel. „Die „Ver­mitt­lung” von Geschäf­ten” setzt … eine Ein­wir­kung des Geschäfts­mit­t­lers auf die Wil­lens­ent­schei­dung des Kun­den zur Ertei­lung eines Auf­tra­ges vor­aus, die jeder Gast eines Lokals aber schon mit des­sen Betre­ten selbst getrof­fen hat” (LSG Hes­sen, 06.06.1991 — L 1 Kr 1217/89).

 

Quel­le:

http://www.lexsoft.de/cgi-bin/lexsoft/tk_sec.cgi?chosenIndex=UAN_nv_1005&xid=4137990#gld2.19